L'article 145 du NCPC, qui autorise les mesures d'instruction in futurum, permet au juge "à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé", de les ordonner avant tout procès "s'il existe un motif légitime de constater ou d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige"

Les faits concernent un responsable de marketing et de recrutement.

Par ordonnance sur requête, le président du TGI Le Président autorisait "un huissier de justice à accéder aux données contenues dans l'ordinateur mis par elle (l'entreprise) à la disposition du salarié et à prendre connaissance, pour en enregistrer la tenue, des messages électroniques échangés par l'intéressé avec deux individus étrangers à l'entreprise et avec lesquels elle lui prêtait des relations constitutives, à son égard, de manœuvres déloyales tendant à la création d'une société concurrente".

Sur appel de l'employé, la cour d'appel de Douai, le 18 mai 2005, avait rétracté cette ordonnance et annulé le procès-verbal dressé par l'huissier instrumentaire, au motif que la mesure d'instruction, révélant à l'employeur des messages personnels émis et reçus par le salarié, portait ainsi atteinte à la vie privée du mis en cause et à une liberté fondamentale du salarié.

La Chambre sociale a cassé sans renvoi cette décision et dit n'y avoir lieu à rétractation, ni à renvoi, consacrant la validité du procès-verbal dressé par l'huissier, dès lors que l'arrêt constatait que l'employeur avait des motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale et que le principe du contradictoire avait été respecté. L'huissier avait effectivement rempli sa mission en présence du salarié. Elle écarte l'argumentation fondée sur l'article 9 du code civil, à condition que l'ouverture des fichiers personnels ait lieu en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé. Lorsque cette ouverture est effectuée hors la présence de l'intéressé et n'est justifiée par aucun risque ou événement particulier, elle constitue une violation des articles 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du  NCPC. et  L. 120-2 du Code de travail.

Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818